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補辦環評是否需要先處罰才可批復?

“未驗先投”違法行為是否存在？

根據《關于建設項目環境管理有關法律適用問題的答復意見》（法工委復〔2007〕2號）：“關于建設項目未依法報批建設項目環境影響評價文件卻已建成建設項目，同時該建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，應當分別依照《環境影響評價法》第三十一條、《建設項目環境保護管理條例》第二十八條的規定作出相應處罰。”明確了“未批先建”和“未驗先投”違法行為不存在牽連關系，應當分別對兩者進行處罰。

同時，未取得環評手續并且未開展驗收的違法行為從情節上比取得了環評手續但是沒有開展驗收的違法行為更嚴重，按照過罰相當的原則，項目未取得環評手續并且未經驗收即投入使用的行為，應當適用“未驗先投”進行處罰。

處罰是否是取得環評手續的前置條件？

《關于進一步加強環境影響評價違法項目責任追究的通知》（環辦函〔2015〕389號）規定，各級環境保護部門應當嚴格依法對存在‘未批先建’等環評違法行為的建設項目實施行政處罰。在責任追究完成前，各級環境保護部門不得通過其環評審批或竣工環境保護驗收。對于未依法實施行政處罰、未按處罰要求整改到位的環評違法項目，一律不予受理其環評文件、竣工環境保護驗收申請。

因此，對“未批先建”違法行為未經行政處罰并整改到位的，生態環境部門一律不受理建設單位的環評文件。

《關于加強“未批先建”建設項目環境影響評價管理工作的通知》（環辦環評〔2018〕18號）規定，生態環境部門應當按照本通知第一條、第二條規定對‘未批先建’等違法行為作出處罰，建設單位主動報批環境影響報告書（表）的，有審批權的環保部門應當受理，并根據技術評估和審查結論分別作出相應處理：對符合環境影響評價審批要求的，依法作出批準決定，并出具審批文件；對存在《建設項目環境保護管理條例》第十一條所列情形之一的，生態環境部門依法不予批準該項目環境影響報告書（表），并可以依法責令恢復原狀。雖然環辦環評〔2018〕18號文件和環辦函〔2015〕389號文件表述不同，但是文件的精神依舊是對存在“未批先建”“未驗先投”等違法行為的建設項目要以先行政處罰才能受理環評文件的前置條件。

“未批先建”和“未驗先投”違法行為法律適用

根據《行政處罰法》第三十六條規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。如果該“未批先建”的違法行為自建設終了之日起超過兩年未被發現的不再給予行政處罰。

但根據《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環政法函〔2018〕31號）規定，由于“未驗先投”違法行為一直處于連續或者繼續狀態，因此，筆者認為，即使“未批先建”違法行為已超過兩年行政處罰追溯期限，生態環境部門仍可以對“未驗先投”違法行為依法作出處罰，不受“未批先建”違法行為行政處罰追溯期限的影響。

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